제주도 무사증 입국제도가 도입되면서 제주도에 1만명에 육박하는 불법체류자들이 불법 취업을 해 일을 하고 있다고 한다. 관계당국이 불법체류와 불법취업에 대해 적극적으로 단속하는 가운데서 법령위반책임을 묻는 것과 함께 불법체류 외국인 근로자들에게 근로법을 시행해야 하는가 하는 문제가 쟁점으로 떠오르고 있다.

다시말해서 불법체류 외국인 근로자들은 대한민국 노동법의 보호 대상에서 제외되는가 하는 것이다. 구체적으로 말하면 불법체류 외국인 근로자들에게 최저임금을 줘야 되는가 아니면 안 줘도 되는가, 이들이 본 국으로 강제 퇴거될 경우의 임금 및 퇴직금 청산은 어떻게 되는지 등등 문제이다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 “근로자”를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 최저임금법, 산재보호법 등은 각 개별 법률에서 근로기준법상 “근로자”에 해당하여야만 근로기준법, 최저임금법, 산재보호법 등의 노동관계법령의 보호를 받을 수 있는 것이다.

그렇다면 외국인 불법 취업자들이 근로기준법상 “근로자”에 해당하는 지가 쟁점이라 할 것인데 대법원은 구체적인 사례에서 “취업자격 없는 외국인이 출입국관리 법령상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 것만으로 그 근로계약이 당현히 무효라고는 할 수 없으므로 그 외국인을 사용종속관계에서 근로자를 제공하고 임금을 받아온 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다”고 하여 부럽체류 외국인이 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 당한 경우에는 산재보험법상 보험급여를 받을 수 있다고 판시한바 있다.

또한 비교적 최근인 2015년 대법원 전원합의체 판결에서도 “출입국관리 법령에서 외국인고용제한 규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하는 것은 아니다”라고 판단하였다.

즉 대법원은 외국인 근로자가 불법체류 및 불법취업으로 관계법령을 위반한 사실과 별개로 “사실상 사용종속관계에서 근로를 제공”하였다면 근로기준법상 근로자로 인정된다고 보고있는 것이다.

/오기수 기자